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本文是991學期「法理學經典導讀系列講座」的心得，該系列講座包括《純粹法學》《法律的概念》《法律帝國》《法概念與法效力》《性意識史》《言語而已》《廠商、市場與法律》等。在此嘗試將每場講座串連在一起，發現（或者構作）不同經典背後的共同旨趣。內容主要根據導讀的筆記與講義整理而成，由於講者各有取捨，而本人能力又極為有限，在加上這只是應付系辦的一篇小小心得，所以除了概括簡略之外，想必也存在很多錯誤，合先敘明。

凱爾森的《純粹法學》與哈特的《法律的概念》，前者提出了邏輯上得以認識法的預設「基本規範」；後者則提出了經驗上得以鑒別法律的標準「承認規則」，兩人皆成為所謂「法實證主義」的代表人物，屬於法概念論與法效力論的層次；德沃金在《法律帝國》所採取的「整全法詮釋主義」的立場，則是對──以前兩人為代表的──法實證主義的批判與反省。在阿列西的《法概念與法效力》，對於法實證主義與反法實證主義作了一個小結，它論證了法律的概念在「權威制定」與「社會實效」之外，還具有「正當性之宣稱」的特性，並論證了「原則」在法律論證當中的重要地位。


法概念論問「什麼是法律？」法效力論則問「法律具有什麼樣的效力？這樣的效力是如何產生的呢？」如果回到阿列西的定義，我們可以得到法律的三種特性：權威制定、社會實效、正當性之宣稱；而接受了阿列西的三種法律概念：道德效力、社會效力、狹義的法律效力，我們可以發現，法律具有兩種面向──「現實權力的一面」以及「道德正當性的一面」。而如果我們接受傅柯「權力就是知識」的論點，並看到道德正當性背後的「理性建構」與「權力運作」，我們又可以發現：法律與權力，具有著緊密、微妙而複雜的關聯性。傅柯在《性意識史》展開了現代化從「死亡權力」走向「生命權力」的細緻分析，前者是透過施予負面制裁，來壓抑特定對象的權力運作；後者則是透過一切可能的措施，來對於特定人口進行總體管制。誠如傅柯在最後結語所講的：權力的弔詭之處在於，它往往讓人們相信，我們可以在權力關係之外找到絕對的支撐點來終極「解放」我們自己。可以這麼說，「現代性」宣稱將帶來進步，並以自己作為衡量一切的標準，而傅柯則揭穿「現代性」的謊言──權力宰制還是存在，只是換了一個面貌罷了。


當代的法律，其實也就是現代西方所發展出來的法律。現代化是與殖民化、西方化同步的，如果我們只看到它光鮮華麗的外表，也就看不到其背後的權力運作與問題。麥金儂的《言語而已》就是一個反擊。所謂的現代，不只是西方人的現代，也是西方男人的現代。女性在現代化的過程當中是處在一個很曖昧的位置，所謂的男女平等透過法律的形式取得了某種程度的落實，但這樣的落實也只是形式上的平等，到底在現實生活中，男女是否還是平等？如果我們只看到法律的形式外觀，而未能碰觸到這個社會的真實面貌，那我們就不能回答這個問題。


麥金儂對於「平等」的論述相當精采，她認為，當我們說「女人和男人一樣都是人」的時候，這句話背後其實存在著這樣的預設：「男人那個樣子才算是人，而女人是因為和男人一樣，所以女人也是人，而具有和男人一樣的權利。」如果所謂的平等只是女性和男性「一樣」，那只是一種形式的平等。形式平等是如何產生的呢？其實這不過是社會結構中「權力不平等」的具體表現而已，所謂的差異，是由主流──其實是男流──所定義的，當社會中握有權力的一方仍然握有權力，那形式平等就只是掩蓋其權力的障眼法。《言語而已》在基進女性主義的觀點下，全面檢討了色情作為男性宰制之政治意涵──色情世界的性別建構，隨著現實世界的權力不平等，女性在認知上被社會建構為男性的玩物，在事實上則不斷透過各種色情言論與商品加以確認。在這裡，認識論與政治連結了起來，女性經驗的闕如，導致男性以為其所認識的世界，就是真實的世界。


在麥金儂那裡，在法概念論與法效力論之外，又觸及到法認識論與法倫理學的問題，前者問「法律以及法律概念又是如何被認識的呢？」後者則問「何謂惡法？」以刑法為例，猥褻的標準是否僅僅是男性的觀點？如果納入了女性經驗，那猥褻的標準是否應該要加以調整？又，如果現行的刑法從未考慮女性經驗，那這難道不能算是難以忍受的不正義嗎？這種不正義是從何而來？而我們該如何對抗這種不正義呢？很明顯的很明顯的，這樣的問題不僅僅存在於猥褻的認定標準上。如前述，性別不平等的根源其實是權力不平等，而權力不平等也表現於社會結構之上，這又關係到另一個法理學的領域：法體制論──「主導法律體制的（政治）哲學原理為何？」


對此，寇斯的《廠商、市場與法律》提供了一個思考取徑。寇斯是榮獲過諾貝爾獎的經濟學者，他雖然大力提倡法律作為一種制度的重要性，但他也很克制地保持經濟學與法學的距離──很克制地去避免所謂「經濟學帝國主義」。寇斯對於「外部性」的反省以及對於「交易成本」的分析，突顯制度在經濟學中的地位。當我們遇到社會問題的時候，我們應該做的，並不是打從一開始就去思考，如何去分擔這個問題所呈現的外部性（社會成本）；而是應該思考，為什麼這個問題會發生？是不是「影響方」與「被影響方」已經以某種方式完成了交易？而這樣的交易是以什麼「方式」來進行的？如果沒有這樣的交易，又是因為什麼原因？是否因為「交易成本」太過高昂？也是為了因應交易成本的高昂，廠商才會出現。（以組織來解決交易的問題所產生的成本則為『組織成本』）交易成本如果太過高昂，那有什麼辦法可以加以解決？如果施行了某種辦法，又會帶來什麼樣「新的影響」以致於又會產生「新的交易」？交易成本的高低，反應在交易的方式上，而交易的方式，則取決一個社會的制度。在現代社會當中，解決當事人雙方紛爭的制度，就是法律。