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寺田浩明的〈「非規則型」法之概念──以清代中國法為素材〉一文，乃是他對傳統中國法研究的小結。帶學弟妹基法讀書會時讀過一遍，修習王泰升老師「華人法律傳統」又讀過一遍。每一次讀都有不同的領略，固然令人心喜；每一次讀都發現到先前的散漫，卻也令人心寒。以下，是目前對「傳統中國法」的理解，想到哪寫到哪，只能算是備忘。

首先，臺灣法律史所談的「傳統中國法」，主要指得是：清治台灣所出現過的法律活動與法律文化。這裡隱藏著「清治」「臺灣」「法律活動與法律文化」三個要件。主要指得是「清治」，所以明朝以前的事情就不是關懷所在；主要指得是「臺灣」，所以存在著屬於台灣的區域特色；主要指得是「法律活動與法律文化」，所以不僅僅討論成文規範（律、例、會典、事例），也討論這些規範如何發生作用。之所以出現這三個要件，一方面是對於既往研究的反省（唐律研究、法制史研究），一方面是有現成的史料可茲運用（淡新檔案），另一方面則是基於台灣本位的立場。

之所以要特別強調「清治臺灣」的重要性，主要是因為：傳統中國法作為一種法秩序，本身也會隨著歷史推進而發展。可以想見的是，唐代的傳統中國法與清代的傳統中國法，兩者不能一概而論。這不只涉及到《唐律》與《清律》的變動，也涉及唐代社會與清代社會的差異。講這麼多，只是要強調一點：傳統中國法並非一成不變。

在清代的傳統中國法下，人民發生衝突，有可能會請官府解決紛爭。根據〈非規則型〉一文，在案件程序上，會被區分作「州縣自理型」或「必要覆審型」。在案件內容上，前者屬於「戶婚田土錢債及笞杖以下等細事」，後者則涉及「命盜重案等情節」。

而在案件審理模式上，則有「律例援用型」與「情理直結型」。寺田浩明在行文上似乎將律例援用型與「必要覆審型」相對應，又將情理直結型與「州縣自裡型」相對應。王泰升老師在課堂上認為並不能作這麼直接的對應（當然是根據他閱讀淡新檔案的經驗），老師會認為這兩種審理模式，並不是非此即彼的互斥關係，而是孰輕孰重的比例關係。寺田浩明花了不少篇幅在論述「情理」與「公論」的運作，嘗試建構一套可以用來解釋傳統中國法運作的「理論模型」。我會認為，重點不在於這套理論模型是否「合乎」事實，重點在於這套理論能否有效地「說明」事實。所以，要批判這套理論模型，光是找到瑕疵是不夠的（瑕疵可以修正），還必須挑戰這套理論模型的預設與條件。舉例言之，如果僅僅在客觀性、普遍性、權威正當性等概念使用上打轉，對這套理論模型並沒有殺傷力；相反地，如果我們找到足夠的史料，可以證明：清代地方官員確實有在個案中抽象化出一般規則的事例，就會撼動到這套理論模型的基礎。

對我而言，寺田浩明在〈非規則型〉一文中有幾個重點：

A 傳統中國法的「法」，是一種社會正義的存在型態。

B 本於這樣的「法」，人們帶有一種確信，確信只要裁判者是站在公平的立場認真審理，最後會有大致相同的裁決。

C 人們總是同時重視「表達法之立場」與「所表達法之內容」的公平性。

D 當人們的「公論」對法之內容表示認可時，會回過頭來認可法之立場的公平性。相反，若立場的公平性未獲認可，則內容的公平性亦將遭受質疑。

E 律例對「情」的認定具有高度具體性，與其說律例是「一般規範」，不如說律例皇帝是對官員作具體指示的「命令」。

F 對皇帝而言，律例在制度上只是參考標準，卻有很高的穩定性。畢竟要推翻過去的成功經驗並不輕鬆，要說明箇中之「情」又更不容易。

ABCD四點我沒有異議，但我會認為EＦ兩點太過強調「情理」的重要性，也太強調傳統中國法的「非規則」傾向，而且寺田浩明似乎把傳統中國法看作是一個靜態的、固定的、不會隨著歷史發展的法秩序，就這點而言，我抱持著保留的態度。所以我自己提出了三個問題：第一、為什麼律典很少修改？第二、為什麼情理與公論很重要？第三、為什麼明清沒有發展出系統化的律學？

第一個問題寺田浩明有回答，只是我不認為情理佔這麼重的份量。第二個問題寺田浩明將其歸諸於傳統中國的公私觀，我認為講得通，但明清時期的公私觀有其歷史脈絡，寺田浩明並未多談。第三個問題寺田浩明將其擱置，我認為可能性仍存在，至少漢唐皆有過嘗試，而從傳統中國對「禮典」的重視，傳統中國的律學並非不可想像。

第一、為什麼律典很少修改？

1. 皇帝統治的事實，透過禮儀的展演，證立了皇帝統治的「正統性」。
2.  皇帝基於統治的正統性，頒布律典，作為地方官員治理的成文規範。
3. 受限於傳統中國的管理技術與治理成本，幾乎不可能期待成文規範可以被精準地、徹底地執行。
4. 皇帝必須忍受成文規範的鬆脫或調整，然而鬆脫或調整的幅度大小，又受限於皇帝的實力。
5. 以此為前提，《律典》的一成不變，才能夠被理解。一旦承認《律典》需要修正，等於承認皇帝的實力不足以貫徹《律典》。

第二、為什麼「情理」與「公論」會很重要？

1. 皇帝施行統治有兩項重點，一為安定，一為教化。
2. 這兩項重點於是成為考核地方官員的標準，於是成為地方官員的施行治理的重點。
3. 地方官員一方面欠缺在地知識與人際網絡，一方面受限於傳統中國的管理技術與治理成本，地方官員能做得事情有限。
4. 在有限的前提下，地方官員必須完成「解決糾紛」與「徵收稅賦」的基本任務。
5. 地方官員有很強的誘因與地方士紳合作。
6. 以此為前提，情理與公論的重要性，才能夠被理解。情理受到儒家經典所支持，儒家經典則是地方士紳與官員共享的知識。至於公論的形成，則決定於地方士紳或明或暗的影響力。

第三、為什麼明清沒有發展出系統化的律學？

1. 安定與教化這兩項治理重點乃是基於儒家經典而來。
2. 受限於傳統中國的管理技術與治理成本，再加上出版事業的普及化、科舉教育的制度化、宗族的行政組織化，思想與習慣的控制比起成文規範的控制要來得有實效。
3. 基於「情理」與「公論」的重要性，地方官員只需儒家經典的知識，便足以在「解決糾紛」的過程中達成安定與教化的重點目標。
4. 儒家經典提示了官員裁判內容上的公正性，皇帝則保證了立場上的公正性。而官員裁判若合乎「情理」或得到「公論」支持，則又會回過頭來加強儒家經典與皇帝的公正性。
5. 「律的知識」在幕僚與訟師之間流傳，然而由於幕僚與訟師不具有被社會所認可的公正立場，其知識只能依附於地方官員的裁判。
6. 以此為前提，未能發展出系統化的法學，才能被理解。由於「律的知識」欠缺體系化的必要與條件，現代意義的法學並不存在，遑論法學專業社群。

以上，大部分的命題都有文獻可追索，只是論證上頗為跳躍，且我自己還沒仔細研讀過淡新檔案，說不定看過之後會改觀也說不定。談不上與寺田浩明對話，只能算是一點牢騷。